十八種典型合同：風險提示及防范策略(其三）
中國法制出版
本文整理摘錄自《合同風險及其防范控制全書》
（江必新主編）
一、買賣合同
1.主體風險
（1）偽造主體。這主要體現在法人以及其他組織為當事人訂立合同。沒有提供法人資格證明；偽造《企業法人營業執照》；虛報注冊資本、無實有資金；已歇業或已經被吊銷營業執照；等等。
（2）假冒主體。在實踐中，常表現為假冒知名企業的法定代表人、業務負責人；盜用他人蓋好合同專用章的合同紙、介紹信等冒充公司訂立合同；擅自刻印他人印章，冒充他人與對方簽訂合同；等等。
（3）借名欺詐。履約能力較差或根本無履約能力的主體通過掛靠一家名氣較大的公司或企業從事經營活動，或者采取合營形式以取得大企業名聲的便利，從而大肆行騙。
（4）代理人資格風險。無權代理，在法律上定性為效力待定的合同，若得不到被代理人的追認，則由行為人承擔。代理中的欺詐行為，主要表現為兩種情況：一是代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益；二是被代理人以一些根本不存在的企業、單位作為被代理人簽訂合同，從而騙取財產。
2.標的物風險
（1）國家專有財產，如土地、礦藏、水流、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源，鐵路、公路、航空、郵電設施、軍用設施和物資等。
（2）危害人身健康的物品，如毒品、淫穢物品和不符合國家強制質量標準的假冒偽劣產品。
（3）未經批準不得買賣的物品，如爆炸物、麻醉品、放射性物質等。
（4）金融管制物品，如黃金（通過黃金交易所買賣的除外）、白金以及黃金白金制品。
（5）文物。
（6）其他實行專賣的物品未經許可不得買賣，如煙草、食鹽等。
除上述禁止買賣的標的物外，還應該注意以下兩個方面：
（1）實行國家強制檢驗或認證制度的產品只有經過國家強制檢驗或認證并取得相關證書后才可以上市買賣。
（2）在我國簽訂的國有土地所有權及集體土地的所有權和使用權買賣合同都是無效的。
3.履行風險
（1）借口產品質量差而拒付貨款；
（2）產品質量有問題而故意不告知；
（3）在發生多交貨時不予通知；
（4）在對方履行不符合約定時，不及時采取措施避免或減少損失的發生；
（5）出賣方工作人員收貨后，出賣人以工作人員非本企業員工為由拒絕支付貨款；
（6）在簽訂買賣合同時，欺詐方出示真實的質量較高的樣品，而在履行時卻代以質量低劣的偽次品；
（7）不履行或不完全履行。
4.違約風險。
5.其他風險。
如利用破產進行欺詐，行為人在簽訂買賣合同前，先注冊設立一家公司，然后以該公司名義與相對人簽訂合同，再將全部財產以合法形式轉移到別的公司或個人名下，相對人請求無財產的公司承擔責任，其再申請該公司破產，使債權得不到清償。另外還有利用偽造、變造或有其他瑕疵的信用證、提單等進行欺詐等。
二、借款合同
1.主體風險防控
從借款人方面而言：
（1）申請借款前，必須認真調查貸款方是否持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，是否經當地的工商行政管理部門核準登記。
（2）借款人應提高金融法律意識。借款人申請借款，必須向有貸款業務經營權的金融機構提出。
對貸款人而言：
（1）借款人以法人名義申請借款的，應重點是法人的營業執照，看其是否經當地工商行政管理機關核準登記。
（2）對具有法人資格，或雖無法人資格但已經主管機關核準登記的其他經濟組織和個體工商戶的借款申請，應重點審查其借款申請書中填具的“借款用途”是否與其營業執照中核準的經營范圍相吻合。除書面核對外，尚需實地調查借款人所主張的“借款用途”是否合理和可行。
（3）對法人分支機構或職能部門申請借款的，應區分兩種情況進行審查：對法人分支機構或職能部門以自己的名義申請借款的，應當予以拒絕；對法人分支機構或職能部門以法人名義申請借款，應當審查其借款申請是否經法人書面授權。
（4）對自然人申請借款的，一方面可以書面審查其居民身份證，另一方面可以通過其所在的組織和單位，調查其個人情況，看其是否具有完全民事行為能力，其借款是否用于合法和正當用途。若審查有以上欠缺，應拒絕其借款申請。
2.保證風險防控
（1）保證人的財產是否等于或大于被保證的范圍，不能輕信保證人提供的財產數額，而應當認真審查保證人的經營狀況和信用程度。
（2）用于保證的財產是否是保證人獨立的、確定的、合法的財產，如保證人對用于保證的財產是否享有所有權和經營權，該財產是否已作抵押等。
（3）用于保證的財產是否是保證人依法有權獨立處分的財產，此外，在審查擔保財產的基礎上，還應當對保證人的經營現狀和今后的經營狀況，作出大致的評估，以確保借款合同到期時保證人仍具備較好的支付能力。
（4）法律、法規明文規定不能做保證人的組織不能做借款合同的保證人。
（5）公益事業單位、社會團體不得為保證人。
（6）企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。
3.訴訟風險防控
在法律規定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。值得注意的是，訴訟時效屆滿后，義務人雖可拒絕履行其義務，權利人請求權的行使僅發生障礙，權利本身及請求權并不消滅。當事人超過訴訟時效后起訴的，人民法院應當受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。在借款合同中，時效問題就尤為重要，很多當事人由于對法律規定的不了解，對時效制度知之甚少，認為“欠債還錢、天經地義”，往往在訴訟時效過了之后，才要求還款，故導致了無法追回貸款的結果。
三、租賃合同
1.訂立租賃合同前應盡可能了解對方當事人的有關信息
訂立租賃合同前應對對方的法律地位、經營范圍、資信狀況以及履約能力、商業信譽進行必要的考察，如當事人自己進行了解有困難，可以向對方當事人所在地的工商部門進行查詢，并且可以通過對方同行業或相關企業進行了解。承租人要具體審查出租人是否有租賃業務，了解其在工商登記中是否有“租賃經營”業務或租賃某一物品的業務，不是所有企業都有租賃經營權，而只有那些依法按照企業法人登記管理條例，經有關機關核準登記確定租賃業務范圍的企業才有權從事租賃業務。實踐中，承租方要認真、嚴格地審查出租方的經營范圍，看其經營范圍中是否有財產租賃這一項。同時還審查對方當事人的履約能力及資信情況，對方當事人的履約能力及資信情況對合同的履行至關重要。
根據我國法律規定，出租人需要特別注意兩點：
（1）根據《治安管理處罰法》第57條的規定，房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規定登記承租人姓名、身份證件種類和號碼的，處200元以上500元以下罰款。若違反，首先要承擔治安責任。真正的風險其實是民事責任中的過錯賠償風險。因為業主對承租人的身份登記義務是法定義務，不履行法定義務的行為就是一種具有違法性的過錯行為，一旦發生糾紛，就極有可能要承擔民事賠償責任。
（2）如果承租人是要將該房用于生產或經營等經營性質的目的，那么出租方就應該認真審查其經營資格，并要求其提供相關的復印件，以便保留相應的證據�！栋踩a法》規定，生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。法律明確規定業主與承租人一起對安全事故承擔連帶責任。
對承租人而言，應確定房屋的產權人，即簽合同的主體是否是真正產權人，可以通過查詢房屋產權證予以確認，如果是屬于夫妻共同財產的，必須由夫妻雙方共同簽名確定，或者一方取得另一方的授權也可�，F在實踐中最常出現的欺詐行為是“二房東現象”，即承租人（“二房東”）在承租期快屆滿之前，假借房東名義與新的租戶簽訂低價的租賃合同，并約定預付半年甚至一年的租金，由于承租人并不是真正的權利人，房屋到期后，實際房東將收房，而承租人可能已卷款而去，對于新租戶來說，因沒有合法取得承租權，簽訂的租賃合同是無效的，不能對抗房東的收房行為，因此可能面臨重新交付房東租金或者搬遷的風險。
2.制定完備合同，防范標的物風險與履約風險
對租賃物的數量和質量、使用目的、維修保養、交付時間、轉租約定不明確的，容易產生糾紛，因此合同條款應當盡量全面，尤其是主要條款不能遺漏，否則易出現糾紛。對合同字句應當認真斟酌，字句表述應清晰具體，避免模棱兩可，易產生多種解釋的語句出現。在租賃合同中，對于租賃物的使用、租賃物的維修保養應當予以明確規定，以避免出現糾紛。另外，在租賃合同中制定明確的違約條款及賠償數額可以有效地防范履行風險。例如，出租人為了防范租金風險，可以采取的措施有：
（1）收取承租人押金，并在每月1~5日收取當月租金；
（2）在租賃合同中約定遲延交付租金的違約金計算方法及超過一段時間可以終止合同及違約金的數額，為訴訟打下堅實的基礎；
（3）可以要求承租人提供保證人或抵押以擔保租金的支付。
3.積極主張權利，將損失最小化
（1）對出租人不按期交付租賃物致使承租人無法實現合同預期的目的，承租人可以要求解除合同、支付違約金或賠償損失。
（2）租賃物上存在權利瑕疵，第三人對租賃物主張權利致使承租人不能使用收益的，承租人可以要求減少租金或免交租金。
（3）承租人無正當理由不支付或遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內交付，逾期不交付的出租人可以解除合同。
（4）承租人擅自改變租賃物現狀，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。如征得出租人同意并因此增加了租賃物的價值，返還租賃物時承租人可以要求出租人支付一定開支。
（5）承租人未經出租人同意將租賃物轉租他人的，出租人有權解除合同。
